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​Noticia

Mediante Ley N° 32077 publicada el 2 de julio del 2024, se establece la retención del monto total de la garantía de fiel cumplimiento como alternativa a la obligación de presentar una fianza, siendo el ámbito de aplicación las MYPES que postulan a una convocatoria pública de servicio, consultoría y obras, ya sea de forma individual o como integrante de un consorcio.

—  Julio 2024

Como es de conocimiento, la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, entran en vigencia a partir del 22 de abril del 2025, trae cambios importantes para la contratación de bienes, servicios y obras.

 

Dentro de esos cambios, y en atención a los principios de eficiencia y eficacia, equidad y colaboración, así como, de sostenibilidad de la Ley, se ha incorporado una serie de incentivos a favor del contratista, de los cuales, nos referiremos alguno de ellos, así tenemos:

 

DE LA GARANTIAS:

  • El Artículo 61° de la Ley, establece al Fideicomiso (tanto para el adelanto de pago como para el fiel cumplimiento del contrato); y la retención de fiel cumplimiento del contrato de obra, como nuevas modalidades de garantías.

 

En relación al Fideicomiso, el numeral 61.3 del Artículo 61° de la Ley, dispone que las entidades contratantes aceptan el fideicomiso a propuesta del proveedor.

 

En este caso, la Ley le otorga al contratista la facultad de proponer el Fideicomiso como mecanismo de garantía, estando obligadas las entidades a aceptar dicha propuesta sin objeción alguna.  

 

DEL ADELANTO ADICIONAL

El numeral 5 del Artículo 178° del Reglamento, para el caso de obras, permite durante la ejecución contractual, que la entidad pueda otorgar un adelanto adicional por avance siempre que se cumplan las condiciones siguientes:

 

a)    Que exista un avance físico real de ejecución del 60% de la obra.

b)    El porcentaje de avance físico real es igual o mayor al porcentaje de avance físico programado.

 

En este caso, podemos observar que se premia el buen desempeño del contratista durante la ejecución de la obra, es así, que se le puede otorgar adicionalmente otro adelanto directo por avance ascendente al 10% del monto del contrato original tras verificarse un avance físico en obra valorizado del 60% de la obra y que dicho avance sea mayor al porcentaje de avance físico programado.

 

El referido incentivo se otorga con la finalidad de otorgar mayor financiamiento y/o liquidez al contratista para facilitar la culminación satisfactoria de la obra, y sólo en contratos en los que hay mayor certeza de que el contratista viene cumpliendo a cabalidad con el programa de ejecución.

 

DE LA REDUCCION DE GARANTIA DE FIEL CUMPLIMIENTO

El numeral 61.12 del Artículo 61° de la Ley, dispone que el Reglamento desarrolla los supuestos de reducción de la garantía de fiel cumplimiento conforme al avance del contrato.

 

Así tenemos, el numeral 2 del Artículo 183° del Reglamento, que permite que las garantías de fiel cumplimiento en obras y consultoría de obras puedan ser reducidas del 10% al 5%, siempre y cuando se presente lo siguiente:

 

a)    Para obras, a partir de la recepción de la obra y siempre que las penalidades aplicadas a ese hito hayan sido deducidas de las valorizaciones, el contratista puede solicitar la reducción de la garantía de fiel cumplimiento equivalente al 5% del monto vigente de la obra, siempre que mantenga un mecanismo de garantía equivalente al 5% del monto vigente de la obra.

b)    Para consultoría de obras, a partir de la conformidad de la recepción de la prestación y siempre que se hayan deducido las penalidades correspondientes, para lo cual el contratista solicita la reducción de la garantía siempre que mantenga un mecanismo de garantía equivalente al 5% del monto del contrato vigente.  

         

De esta manera el Reglamento al permitir la disminución de la garantía de fiel cumplimiento, beneficia y permite al contratista:

 

  • En el caso que la garantía de fiel cumplimiento este constituida por una fianza emitida por una entidad financiera y/o seguros, el contratista solicita su devolución previa presentación de un mecanismo de garantía equivalente al 5% del monto vigente de la obra. Dicha situación, permitirá al contratista solicitar a la entidad emisora de la fianza, la disminución de la contragarantía otorgada, en relación al monto de la nueva garantía, solicitando la devolución del saldo que se genere.

  • En el caso que la garantía de fiel cumplimiento este constituía por un Fideicomiso, el contratista solicitará a la entidad que autorice la disminución del 5% del monto del fideicomiso, así como, el desembolso del monto que genere la disminución de la garantía.

  • Esta reducción no es aplicable en caso se haya optado por la retención como mecanismo de garantía.  

 

DE LA SUSTITUCION DE RETENCION POR FIANZA

El numeral 116.6 del Artículo 116° del Reglamento, dispone que en el caso que el contratista hubiera presentado un fideicomiso como garantía de fiel cumplimiento, puede solicitar a la entidad contratante su reemplazo por una fianza emitida por una entidad financiera y/o seguros, en cualquier momento de la ejecución contractual, debiendo asumir los gastos y gestiones necesarios para dicho cambio.

 

En el caso que el contratista hubiera optado por la retención de pago como garantía de fiel cumplimiento.

 

La normativa de contrataciones del Estado no ha previsto un procedimiento para efectuar la variación de la garantía de fiel cumplimiento durante la ejecución contractual, sin embargo, es posible que la Entidad autorice la variación de la garantía de una retención a una fianza emitida por una entidad financiera y/o seguros, a solicitud del contratista de acuerdo a los supuestos establecidos en el Artículo 114° del Reglamento, siempre que la garantía cumpla con las condiciones y requisitos previstos en el artículo 61° de la Ley y 113° del Reglamento, cautelando que se mantenga la cobertura del 10% del monto contractual durante todo el periodo correspondiente, y de esa manera, la entidad no se encuentre desprotegida ante un eventual incumplimiento por parte del contratista.

 

La referida sustitución permitirá al contratista la liberación de los recursos financieros retenidos como garantía de fiel cumplimiento, a fin de garantizar la culminación del proyecto con éxito.

 

El presente comentario se refiere a la alternativa beneficiosa para el contratista, de pactar intereses tanto en el contrato de obra con retención de pago como garantía de fiel cumplimiento, así como, en la estructuración de Fideicomiso Público como garantía de fiel cumplimiento y/ de adelanto directo.

 

Antes de profundizar nuestro comentario, queremos precisar algunos conceptos relacionados al presente tema:

 

  • Intereses: Cantidad de dinero que se paga por utilizar una cantidad de dinero en un tiempo determinado.

  • Cuenta Remunerada: Cuenta que genera intereses por los saldos depositados en ella. Esto permite a los titulares ahorrar y rentabilizar su capital durante el espacio de tiempo que lo mantenga en la cuenta.

  • Contrato: Negocio jurídico bilateral en el cual dos o más partes expresan su consentimiento en la forma permitida por la ley, para crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Las partes pueden acordar cualquier cláusula que no sea contraria a la ley, a la moral o al orden público.

 

Como es de conocimiento, el literal a) y d) del Artículo 61.2 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas, establece como mecanismos de garantía:

 

a)    El Fideicomiso, constituido tanto para el fiel cumplimiento como el adelanto del contrato.

d)    La retención de pago, otorgado como garantía de fiel cumplimiento del contrato y del fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias, para contrataciones cuya cuantía adjudicada sea igual o menor a S/ 5’000,000.00 Soles, en el caso de obras, salvo que el contratista califique como micro o pequeña empresa, en cuyo caso procede la retención con independencia del monto de la contratación. (Art. 114 del Reglamento)

   

En ese sentido el presente comentario refiere al acuerdo entre las partes, sobre el pago de intereses en los dos mecanismos de garantía señaladas en el párrafo anterior, así tenemos:

 

1)    El contratista opta por la Retención como garantía de fiel cumplimiento y por el Fideicomiso como garantía del adelanto directo.

 

En relación a la retención, se podrá pactar el pago de intereses con la Entidad, incluyendo la correspondiente cláusula en el contrato de obra o de servicios, acordando transferirse el monto retenido a una cuenta remunerada que ha de aperturarse.

 

En relación al Fideicomiso, el pago de intereses podrá pactarse con la Fiduciaria, incluyendo la correspondiente cláusula en el Contrato de Fideicomiso Público que ha de suscribirse, acordando transferirse de la cuenta recolectora del adelanto directo; un porcentaje del monto de dicho adelanto, a una cuenta remunerada que ha de aperturarse.

 

2)    El contratista opta por constituir un único Fideicomiso como garantía de fiel cumplimiento y como garantía del adelanto directo.

 

En este caso, el pago de intereses podrá pactarse con la Fiduciaria, incluyendo la correspondiente cláusula en el Contrato de Fideicomiso Público que ha de suscribirse, acordando transferirse el monto retenido, de la cuenta garantía de fiel cumplimiento a una cuenta remunerada que ha de aperturarse; y de igual manera, de la cuenta recolectora del adelanto directo; transferirse un porcentaje del monto de dicho adelanto, a la cuenta remunerada aperturada.

 

Ahora bien, en relación al porcentaje del monto del adelanto directo que ha de transferirse a la cuenta remunerada, dicho porcentaje puede equivaler al monto de gastos generales y el de la utilidad u otros que crean convenientes.

 

Asimismo, para los contratos de obra y servicios, así como, para los contratos de fideicomisos ya suscritos, se puede incluir mediante adenda la cláusula de pago de intereses respectivos.

 

Teniendo en consideración lo expuesto, podemos concluir que el pacto o acuerdo de pago de intereses, es beneficioso al generar mayores recursos para la ejecución de la obra y de servicios.

Con la nueva Ley se introduce un nuevo mecanismo para la solución de conflictos en contratos públicos de obras y suministros, así tenemos a la Junta de Prevención y Resolución de Disputas – JPRD (Art. 76 de la Ley), cuya naturaleza es:

 

Ø  Preventiva: prevenir controversias o conflictos que se puedan producir durante la ejecución del contrato de suministro o de obra.

Ø  Resolutiva: resolver de manera rápida y eficiente las controversias surgidas durante la ejecución del contrato, emitiendo decisiones vinculantes en tiempos bastante cortos y que implican la suspensión en la ejecución de la obra o servicio. (Art. 79.1 de la Ley)

 

Ahora bien, en este caso la JPRD tiene competencia para conocer y decidir toda discrepancia, desacuerdo y/o controversia que surja entre las partes de contenido contractual o técnico durante la ejecución contractual hasta la entrega o el pago final para suministro, recepción total en el caso de obras, según corresponda, incluyendo aquellas que surjan de prestaciones adicionales aprobadas por la entidad, salvo aquellas excepciones previstas por la Ley, asimismo, puede someterse a la JPRD la liquidación de obras en caso sea así determinado en la estrategia de contratación, para lo cual se puede suscribir una adenda al contrato tripartito en caso surja una controversia en dicha etapa (Art. 348.1 del Reglamento)…la JPRD es competente para dictar todas las medidas provisionales, transitorias, temporales o de conservación, con la finalidad de asegurar la ejecución contractual y la efectividad de las decisiones. La JPRD no dicta medidas que suspenden la ejecución contractual (Art. 348.2 del Reglamento), así como, tampoco puede conocer controversias relativas a la validez, nulidad o eficacia del contrato. (Art. 79.3 de la Ley).

 

Otro punto importante en relación a la JPRD, es su obligatoriedad, la misma que depende del tipo de contrato y el monto. Así tenemos, que en los Contratos de obras: son obligatorias para proyectos con valores superiores a S/ 10MM. Para contratos entre S/ 5MM y S/ 10MM, su implementación es facultativo; y en caso de Contratos de Suministros: su uso es facultativo, siempre que el monto sea mayor a S/ 10MM. (Art. 346 Reglamento)

 

La JPRD se conforma en atención a la complejidad y el monto del proyecto: Para obras la JPRD puede estar integrada por uno o por tres miembros, según acuerden las partes, a falta de acuerdo, la JPRD se integra por un miembro cuando el monto del contrato tenga un valor menor a S/ 50MM, y por tres miembros cuando el monto tenga un valor igual o superior a dicho monto (Art. 347.1 del Reglamento), en el caso de contratos de suministros, la JPRD se integra por un miembro (Art. 347.2 del Reglamento).

 

En relación a la retribución, costos y/o gastos de la JPRD y del centro que los administra forman parte del presupuesto de la inversión pública (Art. 354.1 del Reglamento). La retribución, costos y/o gastos se asigna a las partes y son asumidos en partes iguales, conforme a lo establecido en las respectivas tablas de honorarios de los centros de administración (Art. 354.2 del Reglamento). En caso de falta de pago por una de las partes, la otra parte puede subrogarse y efectuar el pago, esto es incluido o descontado del pago de la valorización, según el caso que corresponda (Art. 354.3 del Reglamento). La JPRD y/o el centro están facultados a suspender sus funciones cuando la falta de pago persista por el periodo indicado en el reglamento del centro. La suspensión no puede superar los treinta días hábiles; tras ello y de persistir la falta de pago, la JPRD puede disolverse (Art 354.4 del Reglamento).

 

Podemos concluir, que la introducción de la JPRD como mecanismo de resolución de controversias, es un gran aporte en la prevención y resolución de problemas que surjan en los contratos de obras; desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma; identificando previamente los conflictos y solucionándolos en el mismo lugar donde se ejecuta la obra, de forma técnica, objetiva y rápida.

Experiencia

Los abogados del Estudio cuentan con una importante experiencia en la asesoría de personas jurídicas del ámbito privado (empresas, consorcios, inversionistas, asociaciones) y del ámbito público (entidades del Estado, ministerios y organismos autónomos). Asimismo, están vinculados a importantes instituciones profesionales, académicas y gremios, tanto del país, como del extranjero.

En los últimos 5 años, nuestro Estudio ha desarrollado una importante experiencia en el ámbito financiero al estructurar un importante número de Fideicomisos por un monto aproximado de S/. 2,000’000,000.00. Esta experiencia ha permitido a nuestros clientes - contratistas y consorcios para obras públicas – un adecuado financiamiento y la correcta administración de recursos.

Debido al insuficiente “apalancamiento” por parte de las entidades financieras, presenta especial preponderancia nuestra función como asesores, que puede abarcar tanto la asesoría legal – financiera para la estructuración de Fideicomisos, como aquella destinada a celebrar contratos asociativos entre diversas empresas del rubro. Adicionalmente nuestra asesoría se extiende al manejo de los flujos dinerarios y a la supervisión del desarrollo de la obra, a través de la alianza suscrita con varias empresas de supervisión.

Asimismo, el Estudio ha desarrollado una importante experiencia en el ámbito de controversias, asesorando a personas naturales y empresas en procesos judiciales en materia civil patrimonial y contencioso administrativo.

En ese ámbito, también estamos asesorando a nuestros clientes en la solución de controversias mediante mecanismos de mediación y conciliación, así como en arbitraje, ad hoc o institucional, ante diversos centros (vinculados a Cámaras de Comercio) y arbitraje administrativo del OSCE. Nuestros abogados pertenecen a diversos centros de arbitraje, y como árbitros son llamados a intervenir en diversos procesos ad hoc o institucionales.

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